Mit Wirkung vom 1. 5. 2000 hat der Gesetzgeber neben den Vorschriften zum Verzug (siehe hierzu unseren Rechtstipp im Wirtschaftsrecht ) einige Vorschriften des Bau- und Werkvertragsrechts im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geändert.

Hier gelten die wesentlichen Veränderungen für alle Verträge, die ab dem 01.05.2000 abgeschlossen werden. Die Änderungen sind kompliziert aufgebaut, in den Einzelheiten kritisch zu betrachten und zeichnen sich überwiegend durch geringe Praktikabilität aus.

Für den tiefer Interessierten haben wir eine noch eine umfassende Sonderinformation zum Gesetz erstellt, die wir Ihnen auf Wunsch kostenlos übersenden (siehe Veröffentlichungen) 

Wir beschränken uns hier auf die wichtigsten Punkte:

1. § 632 a BGB führt den Anspruch auf Abschlagszahlung in das Gesetz ein. Wegen der umfangreichen Voraussetzungen, die an einen Anspruch geknüpft werden, ist die Regelung für die Praxis aber kaum brauchbar. So muss dem Besteller Eigentum an den Werkteilen oder Baustoffen verschafft werden oder es muss Sicherheit geleistet werden. Es muss ein in sich abgeschlossener Teil des Werkes vorhanden sein und die Leistung muss mängelfrei erbracht worden sein. 
2. § 640 I S.2 BGB stellt klar, dass die Abnahme wegen unwesentlicher Mängel nicht mehr verweigert werden kann. Darin dürfte in der Tat eine Verbesserung der bisherigen Situation liegen, da bisher bereits kleinste Mängel dazu führen konnten, dass eine Abnahme nicht mehr umzusetzen war und es deshalb an der Fälligkeit fehlte. Der Streit wird sich nunmehr zwar auf die Frage verlagern, welche Mängel wesentlich und welche Mängel nicht wesentlich sind. Gleichwohl ist das Problem der mangelnden Fälligkeit etwas entschärft.
3. Mit § 640 I S. 3 BGB wird eine Abnahmefiktion ins Gesetz aufgenommen. Nimmt der Besteller trotz Abnahmeverpflichtung das Werk nicht innerhalb einer vom Unternehmer gesetzten Frist ab, so wird die Abnahme unterstellt. Auch hier sind allerdings ähnliche Voraussetzungen wie bei den Abschlagszahlungen erforderlich, so dass die Vorschrift wenig praktikabel ist.
4. § 641 II BGB führt eine Durchgriffsfälligkeit ein. Diese tritt für den Subunternehmer ein, wenn der Bauherr an den Hauptunternehmer gezahlt hat. Auch diese Regelung ist abdingbar, so dass etwa bereits ein Zahlungsplan als Einzelvereinbarung zu einer Änderung führen kann. Die Effektivität dieser Regelung dürfte nach dem derzeitigen Stand zweifelhaft sein. Denn der Subunternehmer darf den Hauptauftraggeber nicht befragen, ohne hierdurch seine Pflichten aus dem Vertrag mit dem Hauptunternehmer zu verletzen. Er riskiert dann die fristlose Kündigung des Vertrages. Außerdem muss er Sicherheit leisten, wenn auch der Hauptunternehmer Sicherheit geleistet hat, um die Fälligkeit zu bewirken.
5. § 641 III BGB führt den bisher schon von der Rechtsprechung allgemein anerkannten Druckzuschlag (Zuschlag auf die Mängelbeseitungskosten zur Durchsetzung der tatsächlichen Mängelbeseitigung) ins Gesetz ein. Die Rechtsprechung setzte in der Vergangenheit den Druckzuschlag mit dem Zwei- bis Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten an und gewährte dem Auftraggeber in dieser Höhe ein Zurückbehaltungsrecht. Nur in Ausnahmefällen ging man darüber. Gesetzlich ist jetzt als Untergrenze das Dreifache angesetzt, so dass hier höhere Zurückbehaltungsrechte bei Mängeln entstehen können.
6. Wesentliche Neuerung ist die durch § 641a BGB eingeführte Fertigstellungsbescheinigung. Hierbei kann mit einem sehr hohen zeitlichen, finanziellen und organisatorischen Aufwand mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens ein Vergütungsanspruch in einem verkürzten Verfahren durchgesetzt werden. Dieser setzt allerdings voraus, dass sämtliche vertraglichen Vereinbarungen schriftlich fixiert worden sind, ein qualifizierter Gutachter vorhanden ist und das Werk insgesamt völlig mangelfrei ist . Erst im sogenannten Nachverfahren kann dann der Besteller Einwände gegen die gutachterlichen Feststellungen umsetzen. 
7. Schließlich ist noch eine geringfügige Modifizierung der schon vor einiger Zeit eingeführten Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB erfolgt. Nunmehr können auch Nebenleistungen in die Sicherheitsleistung einbezogen werden, die hier mit pauschal 10 % angesetzt worden sind.

Unser Rat:

• Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die gesetzliche Regelung wenig geglückt erscheint. 
• Empfehlenswert ist, durch sachgerechte einzelvertragliche Regelungen zu einer praktikableren Handhabung zu kommen.  Abschlagszahlungen sollten nach wie vor von vornherein vertraglich vereinbart werden, um nicht an die gesetzlichen Regelungen gebunden zu sein. Prüfen Sie Ihre Vertragsmuster!