Ausgangspunkt der Diskussion ist, dass § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB seit dem 1.8.2002 Umsatzsteuer bei Schadensersatzansprüchen wegen einer Sachbeschädigung nur dann gewährt, wenn der Schaden auch tatsächlich behoben worden war. Diese Neuregelung ist auf Betreiben der Versicherungswirtschaft erfolgt, weil nach Verkehrsunfällen häufig über Gutachten abgerechnet wurde, ohne dass eine Reparatur tatsächlich erfolgt ist. Die Neuregelung ist zwar ausdrücklich auf die Beschädigung von Sachen beschränkt, dennoch wurde sie von einigen Gerichten erweiternd angewandt. Insbesondere bei baurechtlichen Angelegenheiten wurde dem widersprochen.
Die Trennung führt in der Praxis zu erheblichen Schwierigkeiten, weil die Sanierung oft nicht sofort, sondern erst im Zuge einer weiteren Generalüberholung umgesetzt wurde. Das OLG München hat jetzt noch einmal verdeutlicht, dass § 249 Abs. 2 BGB auf Fälle der Sachbeschädigung beschränkt bleibt. Bei Baumängeln resultiert der Anspruch aus der Verletzung vertraglicher Pflichten, so dass in diesen Fällen die Vorschrift nicht anzuwenden sei. Zur Begründung seiner Ansicht verweist das OLG München auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, in denen ausdrücklich eine Dispositionsbefugnis des Geschädigten festgehalten ist, ob er den Mangel überhaupt beseitigen lässt.
In einem aktuellen Grundsatzurteil vom 22.07.2010 hat sich jetzt der Bundesgerichtshof dieser Problematik angenommen und die maßgeblichen Vorgaben gesetzt. Verlangt der Bauherr einen Vorschuss für die künftigen Mängelbeseitigungskosten, so kann er auch die Umsatzsteuer mit beanspruchen, weil er über den Vorschuss später abrechnen muss. Anders ist es, wenn der Bauherr Schadensersatz verlangt. In diesem Falle kann er Umsatzsteuer solange nicht verlangen, solange er die Mängel nicht auch tatsächlich beseitigt hat. Der BGH wendet damit die für andere Fälle gedachte Vorschrift des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB auf diesen Fall entsprechend an.
Der Bauherr wird sich damit entscheiden müssen. Beabsichtigt er in absehbarer Zeit keine Beseitigung des Schadens, so wird er sich wohl oder übel damit begnügen müssen, die Umsatzsteuer nicht geltend zu machen. Unter Umständen kann er den Anspruch auf eine spätere Geltendmachung der Umsatzsteuer durch Feststellungsklage noch absichern, etwa dann, wenn er bei einer geplanten, in nicht ferner Zukunft liegenden Generalrenovierung die entsprechenden Arbeiten mit erledigen will.
Will er dagegen alsbald die entsprechende Nachbesserung vornehmen, so kann er besser den Vorschussanspruch geltend machen, der auch die Umsatzsteuer mit umfasst.
Möglicherweise wird sich in Folge dieser Rechtsprechung die Vorgehensweise ändern, so dass in Zukunft der schadensbedingte Minderwert häufiger geltend gemacht wird, der im Wesentlichen mit den Schadensbeseitigungskosten übereinstimmt. Auch hier wird sich allerdings die gleiche Problematik wieder stellen.
Unser Rat:
- Das Vorgehen bei der Durchsetzung von Baumängeln sollte in Zukunft sorgfältig geplant werden, um mit dieser Problematik keinen Schiffbruch zu erleiden.
- Bei einem Unternehmer als Auftraggeber besteht der Anspruch auf Umsatzsteuer generell nicht, weil dieser die fremde Umsatzsteuer als Vorsteuer abziehen kann. Der Schaden liegt dann nur beim Nettobetrag. Allerdings muss die eingehende Zahlung dann auch nicht zur Umsatzsteuer veranlagt werden.
