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In mehreren ganz aktuellen Urteilen vom 22.1.2004 hat sich der VII. Senat des BGH  mit der Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB beschäftigt.

Diese Entscheidungen sind für die praktische Anwendung von erheblicher Bedeutung. Denn bisher war streitig, wie insbesondere nach Abnahme oder bei der Kündigung eines Bauvertrages vorzugehen war.
Nach Ansicht des Gerichts darf der Bauunternehmer auch nach Abnahme der Leistung oder Kündigung des Vertrages von der Möglichkeit des § 648a BGB Gebrauch machen. Voraussetzung ist, dass der Unternehmer noch ungesicherte Vorleistungen erbringen muss. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Auftraggeber eine Mängelbeseitigung fordert, der Werklohn jedoch noch nicht (ganz oder teilweise) bezahlt ist. Ist der Unternehmer zur Mängelbeseitigung bereit, so kann er diese von der Stellung einer Sicherheit für den noch offenen Werklohn abhängig machen. Ist die Frist, innerhalb derer die Sicherheit gestellt werden müsste, abgelaufen, kann er die Mängelbeseitigungsarbeiten einstellen.
Die häufig anzutreffende Pattsituation, dass der Auftraggeber die Bezahlung wegen Mängeln verweigert, gleichzeitig aber eine Sicherheit nicht stellt, kann durch eine sinngemäße Anwendung der gesetzlichen Vorschriften aufgelöst werden.
In diesem Falle kann der Unternehmer eine Nachfrist mit der Erklärung setzen, dass er die Mängelbeseitigung abgelehnt, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet sind. Nach fristgerechtem Ablauf der Nachfrist erlischt der Mängelbeseitigungsanspruch und das Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers. Der Unternehmer hat allerdings nur einen Anspruch auf eine verkürzte Vergütung, er muss nämlich den Minderwert auf Grund der Mängel abziehen. Daneben hat der Unternehmer auch einen Anspruch auf den Ersatz des Vertrauensschadens.
Alternativ kann der Unternehmer auch von dieser Vorgehensweise absehen. In diesem Fall kann er die volle vertragliche Vergütung verlangen, muss es allerdings akzeptieren, dass in diesem Falle das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht (in mindestens dreifachen Höhe) vom Auftraggeber geltend gemacht wird.


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